胡建文

　　上海作为一个国际化大都市，户外广告的发展极其迅速。据《2011年度上海广告市场白皮书》统计，户外广告是本市仅次于电视媒体的第二大广告发布媒介。2011年，上海市政府出台实施了《上海市户外广告设施管理办法》（以下简称《办法》）。为贯彻落实《办法》相关规定，进一步加强户外广告规范有序管理、公开透明运作，更加合理、规范地开发城市公共资源，本文对户外广告公共阵地拍卖问题作了一些政策研究与思考。

　　一、上海户外广告公共阵地的应然与实然范围

　　（一）应然范围

　　《办法》第三条规定：“本办法所称户外广告设施是指利用建筑物、构筑物、场地（以下统称阵地）设置的霓虹灯、展示牌、电子显示装置、灯箱、实物造型以及其他形式的向户外空间发布广告的设施。”根据该定义，阵地可分为建筑物、构筑物和场地。那么公共阵地就是具有公物性质的建筑物、构筑物和场地。大体可以包括以下几类：

　　1. 国有公共建筑物。如行政办公用房、医院、学校、博物馆、音乐厅、公共文化馆、公共体育馆、公共图书馆等。

　　2. 国有公共构筑物。如变电站、邮政设施、公用电话亭、公交候车亭、城市电线杆、灯杆等。

　　3. 国有公共场地。如公路、城市道路两侧红线范围内、城市绿地、城市广场等。

　　4. 国有公共场所。如公交枢纽站、长途客车站、火车站、机场、港口码头等。

　　（二）实然范围

　　以上只是从公物的基本性质出发，对公共阵地应然范围的一个初步框定。由于《办法》对户外广告设施规定了禁止设置的情形，此外，《上海市户外广告设施设置阵地规划》（以下简称《阵地规划》）对户外广告还规定了禁设区。此外，为保证博物馆、公共图书馆、公共文化馆的公益性事业单位属性，本市博物馆、公共图书馆、公共文化馆均不得有经营性行为，因此，主管部门均不允许设置户外广告。

　　依据上述分析，本市户外广告公共阵地的实然范围为：

　　1. 公路两侧至规划红线范围内以及公路两侧防护绿地。

　　2. 公共活动广场、集散广场、纪念性广场。

　　3. 公交枢纽站、长途客运站、火车站、机场。

　　4. 博物馆、音乐厅、公共文化馆、公共体育馆、公共图书馆等。

　　5. 城市道路两侧的公交候车亭、公用电话亭、电线杆、路灯杆等公用设施。以上就是我们研究所指的户外广告公共阵地范围。

　　二、建立户外广告公共阵地拍卖与招标制度的必要性

　　（一）行政特许制度对公共资源分配方式的特殊要求

　　户外广告公共阵地的公物属性，决定了其应当是一种公共资源。因此，对户外广告公共阵地的利用许可应当属于一种行政特许。正是按照《行政许可法》的要求，本市在《上海市户外广告设施管理办法》中明确要求：“利用公共阵地设置户外广告设施的，阵地使用权应当通过拍卖、招标的方式取得。”因此，建立户外广告公共阵地拍卖与招标制度是严格贯彻执行《行政许可法》关于行政特许制度的相关规定，改革传统审批方式，积极推进市场化的资源配置方式的一次制度性尝试。

　　（二）公共财政制度对财政收支严格管理的刚性要求

　　户外广告公共阵地使用费应当全额上缴财政。但是，实践中户外广告公共阵地使用权均是通过协议的方式转让，相关公共阵地的代管单位通过合同约定直接收取了使用费，也没有上缴财政。而且在使用上，都是执收部门自主安排使用。这种分配方式的结果，严重影响了正常的财政分配秩序。通过建立统一的户外广告公共阵地拍卖、招标制度，不仅为规范户外广告公共阵地使用费的收缴与使用提供了可行的制度前提，更是推进公共财政制度建设的有效措施。

　　（三）透明政府建设对政府行政行为的法治要求

　　透明政府的核心思想是政府掌握的公共信息向社会公开。在户外广告公共阵地使用权转让过程中，存在这样一些隐患：一些含金量较高的广告位置，往往出现申请企业“通路子”，而审批单位“做人情”的情况。推行户外广告公共阵地拍卖、招标制度的初衷，就是在摸清家底的基础上，将本市户外广告公共阵地纳入统一的拍卖、招标平台，实现公共阵地使用权转让的公开透明，避免暗箱操作、权力寻租。

　　三、实施户外广告公共阵地拍卖与招标制度的风险评估

　　（一）主要风险因素分析

　　当前，实施户外广告公共阵地拍卖可能存在以下风险：

　　1. 政府内部尚未达成统一认识可能引发执行不力的风险。

　　2. 广告经营企业对拍卖、招标制度集体抵制的风险。

　　3. 中小型户外广告经营企业取得阵地成本上升而引发的风险。

　　4. 部分阵地方对转移阵地收益权不满而引发的风险。

　　5. 拍卖、招标制度与现行行政许可制度衔接不当可能引发的法律风险。

　　6. 媒体舆论对实施户外广告公共阵地拍卖与招标制度炒作引发的风险。

　　（二）化解风险的主要措施

　　1. 统一思想，加强对区县公共阵地使用权拍卖、招标工作的指导。

　　2. 保障原阵地使用者的合法权益。

　　3. 减小对中小型户外广告经营企业的影响。

　　4. 分类分步推进公共阵地拍卖、招标制度。  

　　5. 科学设计拍卖、招标制度，确保与现行行政许可程序相衔接。

　　6. 加强政策解读工作，正确引导社会舆论。  

　　四、完善公共阵地使用权拍卖招标的法律程序与制度

　　（一）明确拍卖与招标的适用范围

　　如果公共阵地设置一般户外广告设施的，采取拍卖的方式转让公共阵地使用权，达到公共资源利用价值最大化的目的；如果公共阵地设置具有特殊创新要求的新形式户外广告设施，因需要考虑受让方的履约能力和实施方案的新颖性、可实施性，采取招标的方式转让公共阵地使用权，以达到户外广告设施设置方案的最优化。

　　（二）明确拍卖委托人、招标人

　　拍卖委托人或者招标人可以分为市和区县两个层次。一是利用内环高架道路、延安高架道路、南北高架道路、沪闵高架道路、逸仙路高架道路以及市人民政府确定的重要区域内的公共阵地设置户外广告设施的，由市绿化市容部门作为拍卖委托人，具体组织公共阵地使用权拍卖、招标。二是利用其他公共阵地设置户外广告设施的，由区（县）绿化市容部门作为拍卖委托人，具体组织公共阵地使用权拍卖、招标。

　　此外，需要跨区、县范围设置同类户外广告设施的，区（县）绿化和市容部门应当委托市绿化和市容管理局统一组织实施公共阵地使用权拍卖、招标工作。

　　（三）明确拍卖机构与招标机构

　　1. 拍卖机构。户外广告公共阵地作为一种公共资源，必须进入上海市公共资源拍卖交易中心这个统一平台上进行拍卖。

　　2. 招标机构。由市或者区（县）绿化市容行政管理部门作为出让人委托具有资质的招标机构公开出让。从专业管理的角度出发，市或者区（县）绿化市容部门均可以将户外广告公共阵地使用权招标工作委托给专业招标机构，但是，在规范性文件中，不宜列明具体的委托机构。

　　（四）加强批后监管

　　买受人或者中标人变更拍卖公告、招标公告上的具体要求，或者擅自变更中标的户外广告设施设置方案，或者闲置户外广告公共阵地均属于对自己承诺的违反，属于骗取行政许可的性质。因此，在这两种情况下，行政机关可以撤销行政许可，并无需承担赔偿责任，一切不利益均由买受人或者中标人自己承担。

　　撤销行政许可之后，应当将相应的公共阵地收回重新拍卖、招标，相应的使用费应当退还给当事人。但是，退还部分不包括已经占用时限内的使用费。

　　（五）竞买人、投标人的限制性要求

　　《拍卖法》对参加拍卖的竞买人没有任何资格限制，仅是授权法律、行政法规作出具体规定。因此，本市在制定具体规定时，不能对户外广告公共阵地使用权拍卖的竞买人资格作出限制性规定。

　　对潜在投标人的资格进行审查，既是招标人的一项权利，也是大多数招标活动中经常采取的一道程序。结合公共阵地使用权转让中行政许可前置化的要求，可将对投标人的资格审查放在许可预审环节。

　　（六）通过引入告知承诺衔接拍卖与行政许可

　　在户外广告公共阵地拍卖中引入告知承诺制，就能让竞买人事先得知许可条件和依据，在参与拍卖前就对政府的许可行为有个合理预期。具体需要告知的内容包括以下三方面：一

是行政审批事项所依据的主要法律、法规、规章的名称和相关条款。二是户外广告设施设置应当满足的规划要求和技术标准。三是对广告内容的特殊限制性要求。比如某区域不能设置医药类广告。

　　在公共阵地使用权拍卖活动中，行政部门的告知义务可以具体体现在拍卖公告中，而竞买人的承诺则是体现在其参加竞买活动，并签署竞买申请书。

　　（七）通过行政许可的前置化衔接招投标与行政许可

　　有必要在户外广告公共阵地招投标的程序中，强制要求投标人在投标前，完成户外广告设施设置方案，并通过有关部门的预审。许可预审的具体内容主要有两方面：一是对投标人的资格资质进行审查，这已经在前一部分详细说明；二是对户外广告设施设置方案（以下简称设置方案）进行对比、论证。这需要潜在投标人提供户外广告设施布置平面图、广告设施施工图、设施设置效果图等详细的资料。

　　五、实施拍卖与招标制度的具体建议

　　（一）建立全市户外广告公共阵地使用和经营情况登记制度

　　掌握全市户外广告公共阵地情况，为推进该项制度做好准备工作。对权属不明的户外广告阵地，建议市或者区（县）政府与阵地实际占有者或者使用者协商确定。

　　（二）建议市政府专题研究确定国有企业所有的户外广告阵地权益归属问题

　　如不纳入公共阵地拍卖招标范围，建议由市国资委建立相应制度予以规范管理。

　　（三）选择试点，逐步推进公共阵地拍卖招标制度

　　试点范围可以是以下两类：一是新设置的，不存在多元投资主体或者管理主体的公共阵地；二是转让期到期，权属可以收归政府的公共阵地。

（作者：上海市绿化和市容管理局政策研究室主任）

（本文配图／洪汇）